鉴定有问题，但不是鉴定问题

作者：金宏伟 华一律师事务所律师

承蒙何兵老师厚爱，参与蓟门决策，与有荣焉。根据回忆整理，遂有此文。

海洋律师在开场介绍我时，着重介绍了我是律师圈里的第一“毒舌”。为了尽力挽回公众形象，我先给大家鞠个躬，装得有礼貌一些。另外海洋律师说他作为主持人非常惶恐，那么我可能更加惶恐。在所有参会者中，只有我既不是在各学术领域中著作等身的学者大家，也不是本次研讨案例的具体承办律师，发言未免流于空泛，思来想去，借鉴易延友老师的方式，谈几个自己经历的案例，算是在各位前辈、老师面前诉诉苦。

当下的鉴定，确实如前面几位老师说的，存在很大的问题，但正像郭老师说的，说鉴定有问题，但具体是什么问题？是制度问题？技术问题？还是程序问题？

结合我自己办过的案件，我感觉当下很多问题集中汇集在鉴定这个环节，但造成问题的原因其实在鉴定之外。比如研讨案例安壮文运输毒品案，检材消失了。这个问题在实践中太普遍了。首先，中国律师不能像国外律师那样到案发现场同步提取检材，比如辛普森案中李昌钰博士就能到现场，并且真的发现了问题。中国律师是很难做到这一点。那么ok，律师不能自己去取证，可不可以从办案机关手中拿到检材，也很难。实践中，大量的作案工具，就一张照片，律师说我要重新做指纹鉴定或血液鉴定，基本没戏。我有几个涉及到手机、电脑的案子，办案机关提取了电子数据，我想要手机实物去找人提取数据，还是没戏。毒品案，就一张照片，并且基本就是几个黑色垃圾袋的照片，不要说律师很难去重新鉴定，有时照片里的东西是不是自己当事人的都存疑。甚至是我办过的一个强奸案，说在土块上提取到了血迹，这么核心的证据，也是一张照片，土块在哪不知道。大家可以这样理解，案子还没开始，律师已经直接输在起跑线上了。

输在起跑线上的还不仅仅是拿不到检材。比如研讨材料中也提到，办案机关垄断了鉴定的启动。还是通过我自己办的案件来说明这个问题。河南吴舂红投毒杀人申诉案（相关案情，我写过公号，有兴趣的可以看看，原文链接）。办案机关指控吴春红案发前购买鼠药，藏在自家的兔子窝中，后将鼠药洒在被害人家的豆面粉里，被害人家使用被投毒的豆面粉炒制成豆糁（一种豆面混合食用油炒制的类似窝头或粗粮饼一样的河南食品），被害人食用后死亡。这个案件涉及到大量的鉴定。比如，毒物的来源，案件中的一个鉴定是被告人邻居家鼠药中鉴定出毒鼠强成分，而被告人家中根本没有提取到任何鼠药。既然办案机关指控是吴春红自己买的鼠药，藏在家里的兔子窝中，你说鉴定邻居家的鼠药做什么？

再比如毒物的转移问题，既然指控将鼠药洒在面粉中，被炒制成食物，被害人吃过早餐就出现中毒症状，家属迅速送医，随后封锁现场，即没人清洗过厨房用具。那么在这个过程中，勺子、锅、剩余面粉中是不是还有毒物残留？如果整个炒制过程需要被使用到的厨房工具中都没有毒物残留，如何证明投毒、炒制、食用的这个过程？可惜，案卷中没有任何相关鉴定。

当然，我怀疑是鉴定了，但没有鉴定出毒物，所以把鉴定结果隐藏了。我之所以如此判断，是在卷证据中有证据说，被害人还吃了方便面和一个老婆婆的糖。办案人员对方便面和老婆婆的指甲残留物都做了鉴定。如果能想到对老婆婆的指甲残留物做鉴定，显然不可能忘记对涉案的厨房用具做鉴定。可惜，我们只能推测。因为律师没权利去自己提取检材，自己去鉴定。

面对吴春红案存在的大量鉴定问题，我们希望审查再审的机关能够重新鉴定，但未被采纳。怎么办？我发现案卷中有一个解剖鉴定，被害人者早上吃饭，随后抢救，死亡后即解剖检查胃内容物。但是，鉴定结果是胃内容物已经糜样化，查不出被害人到底都吃了什么。按照办案机关的指控，如果是吃了豆糁死亡，那么从食用到解剖不过3个小时左右，怎么可能即全部糜样化了呢？于是我按照案卷中提到的豆糁制作方法，我自己打豆面，自己炒制豆糁，吃下去，等到3个小时左右把自己扣吐，各种食物残渣清晰可见。我把这个过程录了下来，拿给法官说，您看不看，听恶心的，但能证明如果真是豆糁中毒，那么这个时间段内不可能消化的无法鉴定。

很幸运，吴春红案后来被决定再审了。但我办的另一个案子，同样错的触目惊心，但到现在也没有被再审——陕西付存绪强奸杀人申诉案。这个案子是著名的张飚检察官（浙江叔侄案关键人物，全国最美检察官荣誉获得者）转给我的，具体案情我也写过文章（原文链接）。

付存绪家人为付存绪提供了明确的不在场证明，但办案机关不采信。办案机关采信的证言是什么样的呢？一个女证人说，晚上和朋友在路上走，迎面来了一个男的，故意撞了自己肩膀，感觉这个男的有流氓倾向。注意，发生这件事的路，距离强奸案发现场还有一定距离，强奸被害人也不是这位女证人。就是这样的证言，被用作了认定付存绪有罪的证据。在我们申诉的工程中，连检察院门口的保安在看过材料后都提出疑问：“有人在路上碰了一个女证人，这和另一个女孩在另一个地方被强奸有什么关系呢？”

对啊，我们律师也疑问，这有什么关系呢？并且就算是这样的证言，案发后女证人也说，撞自己的体貌特征与付存绪不符。然而案发十年后，这位女证人的证词变成了撞自己的像付存绪，但这份改变的证言没有女证人的签字。付存绪在看守所中作为重刑犯被羁押了12年才等到一审，一审采信的就是这个既没有证人签名，与案件也没有关联性的证言。

在我们申诉的过程中，我们反复向再审审查人员阐述这些问题。但得到的答复是，你们光挑原审的毛病没用，你们最好找找新证据。案子已经过去二三十年了，再审机关让我们再去找新证据。

好吧，也算皇天不负苦心人，在我们寻找新证据的过程中，原参与付存绪案的政法委成员在接受《财新》杂志采访时说，付存绪这个案子，当年他们就觉得证据不足。更重要的是，我们了解到，被害人的阴道提取物一直保留在检察院。这个消息让付存绪非常高兴，他马上去找再审机关，说自愿接受DNA鉴定，以便证明自己的清白。可是，接待人员说，没有决定再审或抗诉，就不可能做鉴定。我们说，这不就是你们要的新证据吗？DNA鉴定可以作为新证据，但你们不做鉴定。不做鉴定，就没新证据，就不启动再审。这不成22条军规了吗？

付存绪青年时代就被冤抓捕，无子无女，看守所12年的重刑犯待遇导致付存绪的身体状况非常差。如今只有一个侄女在帮付存绪申诉。付存绪被逼无奈，给自己的侄女写下遗书，称如果自己死了，要留下头发，只要办案机关肯做dna鉴定，自己的头发随时可以证明自己的清白（相关过程，我写过《强奸犯的遗书》）。大家可以从这个案子中看到，在鉴定的启动权问题上，公权力已经垄断到了何种程度，阴道提取物就在那，付存绪自愿接受DNA检测，但就是没人给他做，以至于把付存续逼到写遗书这个份上。

还有，我们看到直接鉴定已经没有希望。我们申请了胡志强法医的法律援助，依据标准鉴定规范审查原审鉴定程序，得出的结论是原审鉴定的鉴定方法就是错的。我们拿到这份审查意见（学名“书证审查意见”），来到再审机关。接待人员说，这不是法定证据类型，我们不看。甚至开始连收不不想收，我们好说歹说，才收下。至于看没看，我们也不知道。

好，说完律师无法启动鉴定的问题，我们再说办案机关启动的鉴定。如果办案机关启动的鉴定能够客观公正，那么不给我们律师鉴定启动权或许问题也不大。但是，虽然刚才有老师说，每个鉴定人都有自己的职业荣誉感，我们也不愿意去做诛心之论，但问题是，我们在现实中真的伤痕累累。本次研讨的案例，谢留卿案，涉案艺术品存在正常的市场交易和正常的市场价格，市场普遍接受2万这个价格时，鉴定人员就非说只值两百。你说这算怎么回事？证据法中有一条，符合日常生活经验的，一般可以作为事实来认定。那么在鉴定这个问题上，如果存在普遍性的正常的市场价格，而鉴定却鉴定出一个偏离人们日常经验的价格，这是什么问题？还有我正在办湖北的一个案，办案机关说我的当事人以超过市场正常价格的高价强迫交易。但问题是，涉案的工程，我们问了其他土建商，普遍说造价在300每平以上，办案机关就非说只价值200。明明有真实的市场价格，办案机关说市场价格不对，得按照我们的标准，这是怎么回事？

所以，讲了这么多，其实我的一个核心观点是，鉴定有问题，但不是鉴定本身的问题。就像刚才何兵老师说的，这是司法问题外化。刚才也有老师说要更加严格的管理，在这个问题上，我更倾向于李学军老师的观点，对于管理，我不抱太多的乐观期待。我特别同意李老师刚才的一个比喻，不是有驾照就是好司机，你还要看驾照是怎么来的，看他有没有真的好好做司机。当下，我们各行各业都管理，但管成什么样了呢？昨天还在说别人是妖精的证监会主席，转眼自己成了妖精。

以我粗浅的从业经验，我目前还有能力像各位老师一样提出制度上的建议。但作为一个一线从业人员，我想说点期待，那就是对等。办案机关能取材，是不是也让我们律师去取材。或者至少，我们律师能够见证取材，需要什么检材就有权调取。在鉴定启动上，是不是也给我们律师启动权，不能总是办案机关拿什么我们就吃什么。甚至，我朋友代理的案件，鉴定机关明明作出了有利于被告人的鉴定，但办案机关把鉴定结果藏起来，不给律师吃。还有，我朋友李长青律师，他的一个案子，法庭通知开庭，并说鉴定人员出庭说明情况。李长青律师说，那我也要申请专家辅助人出庭。法庭说什么？法庭说，你不就是律师吗？为什么还要专家辅助人，是不是你的水平不行？

这就是我们律师正在面对的现实。很悲哀，我们根本还有涉及到具体的鉴定方法的科学与否的专业问题，我们也不能像辛普森案那样从技术的角度去分析问题。我们目前还在为能不能帮助被告人得到一个相对公正的鉴定而转圈。

我的发言完毕。