余秋雨诉肖夏林名誉权纠纷上诉案代理词

作者：浦志强 华一律师事务所

尊敬的审判长、审判员：

受被上诉人肖夏林委托，我们在其与上诉人余秋雨名誉权纠纷案中担任诉讼代理人。我们认为一审判决认定的事实正确的：即肖夏林文中的陈述客观上并未造成余秋雨社会评价的降低和名誉的损害；涉讼文章作为文学批评针对的是公共人物余秋雨和以其为代表的“余秋雨现象”，体现出被告对公众人物和社会公共事务的关注，引发争议的15个字并非是以损害余秋雨名誉为目的“无中生有”和“凭空捏造”；受评论性文章的时限性和作者的调查的非强制性限制，肖夏林根据其对余秋雨本人的了解，按照一个正常人的直觉相信文坛关于“深圳赠别墅”传闻所言非虚具有合理性。因此，余秋雨的上诉请求应予驳回。结合二审庭审情况，我们在一审代理意见的基础上提交以下补充说明，请合议庭予以采纳。

一、关于案件基本事实问题

1．“深圳送别墅”的传言确曾广为流传，但未对余秋雨的名誉造成实际损害；余秋雨的名誉并未因肖夏林的描述而受损。

根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条的规定精神，撰写、发表批评文章确有“使他人名誉受到损害”的事实存在，是认定文章侵犯他人名誉权的前提。因此余秋雨的名誉是否受到肖夏林文章的损害，是认定名誉权侵权是否成立的关键。

经合议庭许可，我们在二审开庭前提交了若干新证据，深圳学者朱建国先生出庭作证并接受了对方代理人解士辉律师的质证。由于对余秋雨先生的臧否涉及到复杂的人事瓜葛，很多学者承认几年前确曾听到过这样的传说，但基于各种考虑不肯、不愿甚至不屑于提供证词或出庭作证，因而我们现有的证据至少足以证明，余秋雨先生所谓其在深圳、上海庞大的朋友圈中从未听说过这个传闻不能证明传闻的不存在。

中国作协工作人员、著名评论家阎晶明写《鲁迅：吃了也不嘴软》系有感于余秋雨过分吹捧深圳文化所引发的学界争议而发。他认为“争议的起因其实就是一个，学者受当地有关部门邀请，对当地文化建设说了一系列好话，让人产生‘过头’之嫌。”由此他想到鲁迅即使受到邀请者的殷勤侍奉盛情款待，亦能始终遵奉自己的学术良知和客观判断，并不因此而投其所好假以颜色，对主人说任何“过头”的好话，他认为当下文人墨客（我们理解应当包括余秋雨）与鲁迅“吃了别人的嘴也不软”的态度委实相去甚远。因此，肖夏林直觉上相信“深圳赠别墅”传闻有合理的社会心理基础。

著名学者雷逸湘先生（笔名雷池月）除证实曾不止一次地听说过这个传闻外，还说“鉴于余秋雨本人在其多不胜数的‘讲学’及其他活动中，收费原则十分明确。所以人们对上述传闻并无强烈反应，大多认为是一种文化商品化的正常表现”。朱建国更是认为“余秋雨因聘为‘深圳文化顾问’而获赠一套豪华住宅，属于‘尊重知识’、‘以智易物’的正常市场交易规则，无伤大雅。”

上述证据证明，有关“深圳赠别墅”的说法为九十年代后期深圳、湖南、北京等地文坛所盛传，并且得知这一传闻的圈内人士普遍认为这种事情即使发生也不过是文化商品化的大趋势，并不会因此而对余秋雨有更低的评价。换言之，余秋雨的名誉并未因肖夏林的描述而受到实际损害。

此外，由于名誉是公众对特定人的社会评价，而不是本人的内心感受，在余秋雨的社会评价没有因肖夏林的文章有所降低的情况下，余秋雨内心的不快不能成为认定文章构成侵犯其名誉权的依据。

２．本案的基本事实不是涉案文章的15个字，而是肖夏林所批评的“余秋雨现象”和余秋雨本人的缺点是否存在。

在法庭审理中，上诉人反复强调所谓“深圳赠别墅”事实的有无是认定肖夏林是否构成侵权的关键。我们认为，司法解释中的“基本事实”是指涉案批评文章所反映的问题是否“基本真实”，并非是把其中几个具体字词断章取义地割裂开来进行考查。

在长达8000余字的文章中，作者抨击了余秋雨和以其为代表的“余秋雨现象”，即文人为获取知名度和经济利益，远离书斋远离文化、过分亲近媒体、过分迎合和误导公众、知错不改闻过即跳的现象。同时，肖夏林还对余秋雨的“堕落”和貌似深刻的浅薄寄予深深的惋惜和忧虑。文章认为“有些文化和学问可以大众化可以电视传播，但有些文化只能在书斋里生生不息万古流传，而且任何文化没有书斋中的积累超拔和创造，它就不可能发展，无数呕心沥血快乐幸福的书斋汇合成人类文明自强不息永不断绝的长河。没有电视文化照样前进，但没有书斋就不会有学术，更不会有大师诞生，而且人类文明必将停滞。”文章指责余秋雨“行万里路，不读万卷书”的做法，呼吁他少在媒体露面，回到书斋多读些书，多做些研究以提供有深度的文化声音，告诫他“不能像明星那样胡乱说话，……作家学者必须不断回到书斋不断观察社会，才能不断回到媒体，深刻表达文化的理性思想的呐喊；文章认为以余秋雨的学识和影响力，本不应沾沾自喜地把深圳的文化顾问或代言人头衔当作莫大的荣幸，不至于无原则地成为深圳的赞美诗人。正是基于对余秋雨的长期关注和了解，肖夏林以一个正常人的心态直觉上相信了圈内盛传的“深圳赠别墅”的说法并在文中一笔带过。

余秋雨的很多“文化活动”收费原则明显这一事实已为雷逸湘先生所证实，基于某种理由对深圳大唱赞歌的事实也是有据可查的。可想而知，假如余秋雨所著《霜冷长河》收入的“代后记”《秋千架》一文中夫妻对话是其生活的真实写照，即“我不走穴，没有钱，你被盗版，也没有钱，你没有官位，我也没有官位，两个人就像回到了太古时代”（引自《秋千架》，《霜冷长河》第440页），自诩无官位无权势无收入因而“没有钱”的余秋雨先生何以多方置业！难道他四处游历遍访名山大川做豪门官宦的座上客都能一介不取两袖清风？肖夏林并不反感余秋雨的为五斗米折腰，因为民以食为天谁都不能免俗，他不喜欢的是余秋雨超然物外的表象下那种“无官一身轻”的惺惺作态，他认为余秋雨表里不一会对青年人产生不良的示范效应，所以才会相信文坛盛传的所谓“深圳送别墅”说法。

余秋雨自《文化苦旅》成名以来，陆续推出《文明的碎片》、《山居笔记》、《千年一叹》、《霜冷长河》，影响力和知名度迅速上升。文坛在短暂欣喜之余对其后续作品文化底蕴的缺失和文史差错的屡见早有公论，学界对其虚张声势自比朱熹王阳明以传承文明为己任的妄自尊大多有指斥。与此同时，知情者对其文革期间历史问题的拷问也几乎无日无之。面对这些本属正常的批评意见和纠错之论，余秋雨的回应不是虚心地接受和理性的商榷，而是王顾左右而言他，担心对历史问题的“谦虚”会伤害其海内外的广大读者，继而敬告全国读者将批评者诬指为盗版集团雇用的文化杀手。甚至几天前（2003年11月15日）因参加深圳读书月活动而在深圳大剧院举行的演讲中，余秋雨还主张“文章就是要尖锐，要敢于批评”，但他同时又直言一些人到处写批评他的文章，但“那些文章我大都不看”，他说他很喜欢香港一家报纸上对他的评价：“余秋雨是个铁汉子。”他的理由是对于别人的意见和批评有权利不屑一顾，有权利“拒绝一切我不愿意看的文章”（参见深圳商报2003年11月16日《余秋雨与听众交流小记》和深圳晶报2003年11月17日《我们不要完全拒绝庸俗——余秋雨读书月演讲言论摘录》）。在主张文章要尖锐要敢于批评的同时拒绝他人对自己的批评，甚至动辄与批评者对簿公堂，确实是余秋雨先生十年来人所共知的特点。应当说，余秋雨的所作所为引起圈内的非议和反感既是十年来的现实也确实事出有因。

肖夏林作为文学批评家，既为《文化苦旅》的横空出世而讴歌，当然对余秋雨颇有期许，期望他的研究和创作能取代一味标榜“躲避崇高”的痞子文学而成为文化传承的载体。所以当余秋雨的写作和行为越来越偏离文化越来越为稻粱谋的时候，肖夏林理所当然地认为余秋雨已经从一位文化人“进化”为一位畅销书作家，甚至认为余秋雨与那些终日周旋于权贵、大款和媒体门下的“明星”们并无二致。

应当说，肖夏林文中对余秋雨的批评可能有失偏颇，但还是有持之有据言之成理的，文章所反映出的“基本事实”是真实的。余秋雨在本案中揪住的15个字并非文章的主干，它既不是文章立论的出发点，也不是文章结论的落脚点，更没有任何人包括肖夏林本人事后借题发挥，因而不是认定本案事实的关键。

二、关于法律适用问题

根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第8条第1款的规定精神，因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，法院处理的原则是：“文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，不应认定为侵害他人名誉权。”第7条规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。上述司法解释表明，批评文章是否确有“使他人名誉受到损害”的具体事实和文章所反映的问题是否基本真实，是认定是否侵犯他人名誉权的前提。

我们已经证明，“深圳赠别墅”是九十年代后期文坛广为流传的一个说法，并且听到这个传言的很多人大多并不认为有何不妥，至多是“以智易物”或“文化商品化”具体表现而已，并未因此而降低对余秋雨先生的评价；涉案文章发表后，受《书屋》杂志本身和《余秋雨现象再批判》发行范围的影响，对余秋雨名誉的“影响”本来就微乎其微，更谈不上名誉的具体损害。客观地说，我们至今未发现有人是因读了《文化中的文化》而在“受赠别墅”的问题上对余秋雨有过负面的评价。况且余秋雨在两审诉讼中，除声称其对深圳文化的正面评价是出于学术研究的结论而非以“受贿”一套豪华别墅为目的外，所述均系其内心感受，始终未就其名誉如何受到这篇文章特别是其中这１５个字的损害提供证据。

因此，一审法院认定涉案文章未实际导致余秋雨社会评价降低并判决驳回其诉讼请求是正确的。

三、关于公众人物以及涉案事实的社会公共事务性质问题。

1．余秋雨是公众人物

我们注意到，余秋雨在上诉状中声明其并非公众人物，不过是一名“偶涉媒体的大学教师”，试图藉此推卸公众人物本应承担的社会责任。我们认为，能否准确地理解和引入公众人物的概念，并对公共人物的名誉权、隐私权适用反向保护倾斜规则，是正确审理本案的关键。

参考国内外学界的研究成果，著名学者萧瀚先生将公众人物的构成归纳如下（萧瀚认为“公共人物”的概念更为准确）：“在政府官僚科层体制中任职的公共官员；在一些事关公共利益的组织中担任重要职务的人，相当于公共官员；众所周知的名人、著名球星及其他著名的娱乐界名人；在特定时间、地点某一公众广泛关注或者涉及公共利益的事件中被证明确有关联的人为‘有限公共人物’。”上诉人余秋雨作为“众所周知的名人”，无疑属于公众人物。

我们已经指出，随着《文化苦旅》、《文明的碎片》等著作的相继问世，余秋雨对华人社会产生了巨大的影响。他乘势与湖南电视台联手在岳麓书院设坛讲学，在北大千人礼堂演讲，成为上海、深圳、大连等城市的文化顾问，参与凤凰卫视策划的“千禧之旅”节目活动，并因此而被推崇为“到目前为止，我国考察研究人类文明的著名学者中，以亲身感历形式接触考察当今世界三大文明现况的第一人（见《余秋雨简要读本》－－由余秋雨亲订选文数量最大读本所附作者简介）。”随后，余秋雨出任陕西电视台知名谈话栏目《开坛》总顾问，应邀担任歌手大奖赛文化素质评委，就任上市公司诚成文化的独立董事，“文化活动”不胜枚举。在各种出版物和网站上常见的一份显然是经过其本人校订的简介中说他是：“艺术理论家，中国文化史学者，散文作家。……入载英国剑桥《世界名人录》、《国际著名学者录》、《杰出贡献者名录》以及美国传记协会的《五千世界名人录》等（节选自《文化苦旅》所附作者简介）”。

中央电视台今年10月1日《经济与法》节目播出稿证实在接受记者随机采访的十几位读者中，几乎所有人直觉得认为余秋雨应当是一位公众人物。此外，余秋雨本人在上诉状中也声称他“几年来受到公共传媒上数万篇大批判文章和七、八本批判文集的连续伤害，……每个谣言都被全球绝大多数华文报刊转载。”很难想象，一位偶涉“媒体”的大学教师的一言一行会受到全世界华文媒体如此细微的持续关注，而余秋雨这样一位几乎天天“偶涉”媒体的“大学教师”在怡然面对鲜花和掌声的同时，竟会不顾对“海内外广大读者”的伤害，而仅仅因为不愿容忍公众的批评和指责就否认自己是公众人物这样一个显而易见的事实。

2．涉案事实属于社会公共事务，肖夏林对余秋雨的批评体现的是公众对社会公共事务的关注。

九十年代中期以来，“经营城市”逐渐成为地方政府的共识，任职期间能否为百姓做几件实事能否做出政绩，甚至成了地方官执政合法性的主要依据。各地为招商引资发展地方经济纷纷延请名流奉为上宾，有请名流作城市文化顾问的如深圳、大连之于余秋雨，有违法将国家名器慨然相赠的如安徽蒙城县“任命”相声演员牛群为副县长。这是因为，名流的影响力恰恰是政府需要借重的资源，而某些名流也需要不断地策划题材创造机会以巩固和扩大自身的影响力，双方一拍即合。专家学者和各界名流为某些商业活动和政府公关活动捧场收取出场费是人所共知的事实，即使出席者无此预期，主办者亦大多有所准备——规矩和惯例便如此这般地逐渐形成，活动的主办者和到场名流“双赢”的局面因此达成。假如我们不否认基于“面子”和“润笔”等好处，“科学家”闭着眼出科技成果鉴定、法学家红着脸出具明显偏颇的法律意见书、编辑记者黑着心刊发假新闻和软广告、文学批评家昧着良心写应景书评吹捧一无是处的新作新人已经被人们司空见惯，即必须承认上述“双赢”局面的达成牺牲的可能是社会公共利益和为官做人治学的道德底线。

因此，肖夏林所批评的“余秋雨现象”具有社会公共事务的性质，对这种现象的关注和批评是净化社会空气重建道德良知的需要。

3．对公共人物的名誉权和隐私权保护应适用反向倾斜保护规则。

在本案的一审阶段，我们已详细论述了公众人物概念的引入及其对名誉权纠纷案件审理的意义，即当公众人物的名誉权或隐私权与社会公共利益和公众知情权发生冲突的时候，法律应弱化对前者的保护而倾向于保护社会公共利益。

对公共人物的名誉权及隐私权适用反向倾斜保护规则的核心原因在于公共利益的需要。由于公众人物因其身份和影响力获取了巨大利益，同时承担着远较普通人为重的社会责任，他们理当成为社会的表率而不是相反；同时，在信息不对称的前提下公众和批评者对公众人物私人信息的掌握程度永远不及公众人物本身，以及公众人物对不实事实的澄清有着普通人所难以比拟的社会资源和方便渠道，因而公众人物应当容忍善意批评中所可能出现的差错以给予批评和公众留有“自由呼吸的空间”，尤其是当批评的事实涉及到社会公共事务领域的时候更是如此。具体说来，公众人物若想指控批评者构成诽谤，必须承担更重的举证责任，即不仅要证实名誉受到损害的实际发生，而且还要证明行为人的行为是出于实际恶意，即故意捏造事实或明知内容虚假而漠视真伪地轻率予以发表。因此，萧瀚先生认为，公共人物有义务为公共利益忍受普通人不需要忍受的微弱痛苦，“在名誉权、隐私权方面与一般个人名誉权、隐私权保护的差异，本质上体现了公共事务信息公开与个人隐私保密的关系，以及保护公共议论与允许信息有限错误之间的均衡关系。公共人物的名誉权、隐私权保护之所以有别于一般人名誉权、隐私权的保护，也是因为公共人物的言行直接影响到公共事务，因此他们的言行或者特定阶段与公共事务相关的言行应当接受公众的检验，而不能聚之为私，密不示人，或者要求批评者一点都不许错。”

具体到本案中，肖夏林关注的是作为公众人物的余秋雨的私德和社会公共事务，并且不具备核实余秋雨私人信息的手段、条件和必要，因而其文中的事实描述不具有主观上的实际恶意。肖夏林作为一介书生，既没有手段对余秋雨在深圳的房产进行调查，在特定情况下也没有义务这样去做。出于正常人心理，他相信当时文化圈内盛传的余秋雨受赠别墅的事实，具备客观上的合理性。换言之，肖夏林并非是在无中生有的“自行捏造”余秋雨受赠别墅的“耸人听闻”的事实，更没有以此为出发点继续散布这一信息。上海静安区法院对范志毅一案的判决中已体现了这种反向倾斜保护原则，即“作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予容忍与理解。”与此相反，前些年著名足球裁判陆俊先生诉南方某体育报社名誉权纠纷案件的终审胜诉，很难说其后果对中国足坛“假球”“黑哨”的日益泛滥以至于损害了这个产业的健康发展不无关系。

综上所述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人恳请合议庭依法驳回上诉人余秋雨的上诉请求。

此致

北京市第二中级人民法院

北京市华一律师事务所

2003年11月24日