金宏伟律师：致全国人大常委会——以孙世华案、廖海军案、派出所副所长拘禁幼儿园教师案为例，谈《刑事诉讼法修正草案》的立法疏漏
就广州女律师孙世华被警方人身检查一事，据悉孙律师一方已到监察机关举报相关人员滥用职权罪、侮辱罪、非法拘禁罪、帮助毁灭证据罪。
此事，很可能会以“部分举报内容不属于监察委管辖”告终。因为，按照《监察法》第4条之规定，”监察机关办理职务违法和职务犯罪案件”。按照刑法理论，所谓职务犯罪指的是《刑法》第八章的“贪污贿赂罪”和第九章的“渎职罪”。以此观之，孙律师之举报，只有滥用职权系渎职犯罪，属于监察委的管辖范围。（2018年4月出台的《国家监察委管辖规定（试行）》明确了监察委管辖的88个罪名，也不含“侮辱罪、非法拘禁罪、帮助毁灭证据罪”）
这个问题，系《刑诉法》与《监察法》衔接的重大立法疏忽。同时，此次《刑诉修正草案（第二稿）》也没有弥补这个疏漏。其具体表现为：
在《监察法》出台之前，依据《检察院刑事规则》和《最高检关于渎职侵权案件立案规定》，检察院反贪反渎部门除了管辖《刑法》第八章的“贪污贿赂罪”和第九章的“渎职罪”，还管“国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件”，即《刑法》第四章的部分内容，如孙律师举报内容所含的非法拘禁。
但《监察法》出台之后，部分检察院的反贪反渎部门被整体转隶，监察机关又只管《刑法》第八章的“贪污贿赂罪”和第九章的“渎职罪”。如此一来，原本检察院反贪反渎部门管辖的国家机关工作人员侵害公民人身、民主权利的犯罪行为就出现了一个法律空白地带，原本检察院管辖 的《刑法》第四章部分罪名就成了没人管的留守儿童。以我正在办理的唐山廖海军故意杀人案为例（该案已经再审宣判廖海军无罪），廖海军举报侦查人员刑讯逼供，唐山监察委以不属于自己管辖为由，拒绝接受举报。
当然，有观点认为，既然《监察法》只管职务犯罪，那么检察院继续管 “国家机关工作人员侵害公民人身、民主权利犯罪”就是不言自明的道理。但在我看来，这种观点缺少现实依据。此次转隶，部分检察院的两反部门已经被整体撤销了。去检察院进行举报，很多时候，检察院自己都不知道应该由哪个部门管这个事。
以这两天发生的“株洲县育红小学教师罚站学生被带至渌口派出所调查”一案为例，株洲县育红小学三年级某班27岁女教师被该县渌口镇派出所几个警察直接从教室带走，在审讯室里，被关了7个多小时，下午3点左右才被放出。事情的起因是，班里的一个女孩因为迟到，该老师让她在教室前面站了几分钟。派出所副所长领着多名警察到学校将女教师带到派出所。
从官方通报内容看，这么严重的滥权行为，检察院出现了吗？没有。出现的部门只有纪委和警察内部的督察支队。我正在办理的廖海军故意杀人案，去监察委，监察委不管，找检察院，没有任何回音，绕来绕去，最后只能绕回警方内部的督察支队。于是，你发现，对于警察严重侵害公民人身权利的行为，目前竟然只有警察内部的督察支队在管，除此之外，再无任何第三方监督机构。
此次《刑诉法修正案（第二稿）》虽提及：
二、将第十八条改为第十九条，第二款修改为：“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。对于公安机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
似有弥补《监察法》与《刑诉法》衔接不当的意图，但请注意，《刑诉法修正案（第二稿）》用语是“司法工作人员”，而原《检察院刑事规则》和《最高检关于渎职侵权案件立案规定》用语则是“国家机关工作人员”。一词之别，差之千里。
国家机关工作人员当然包含警察群体，但“司法工作人员”包含警察吗？那就不一定了。如果说，警察基于《刑事诉讼法》之授权所实施的刑事侦察行为，从法理来看，属于司法行为，由此推知行使侦查权的警察是“司法工作人员”。但依据《治安管理处罚法》实施治安管理行为的警察，其行为属于行政行为，不是司法行为，此时，实施治安管理行为的警察在法理上就不是“司法工作人员”，于是，依据《治安管理处罚法》而事实的行政执法行为，就依然还是没人管的法律空白地带。还有，实践中发生的政府工作人员非法搜查公民，或非法截访拘禁公民等行为，也可能成为法律空白地带。
因此，本人建议全国人大常委会在修正《刑事诉讼法》过程中重视这个问题。治安行政执法是日常生活中的常态。此类高频发生的行为，却没有相应的法律和第三方机构对其进行监督，仅依靠警察内部的督察支队，后果是不堪设想的，也是有违“依法治国”之原则的。正在修订的《检察院组织法》有必要重建监督“国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件”的相关部门，《刑事诉讼法》关于“司法工作人员”的用语也有必要修改为歧义更小的“国家机关工作人员”。
建议人：金宏伟
北京市华一律师事务所律师
题外话：针对目前的立法漏洞，如果监察委以不归自己管辖为由拒绝接受举报，解决方式可以是——不仅举报职务犯罪，同时举报违法违纪，追究相关人员额度行政、党纪责任。因为，《监察法》虽然明确说只管“职务犯罪”，但同时在第十一条第三款说“对违法的公职人员依法作出政务处分决定；对履行职责不力、失职失责的领导人员进行问责；对涉嫌职务犯罪的，将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉；向监察对象所在单位提出监察建议。”这里的政务处分，是不受88个罪名限制的。
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