一、立法沿革与适用现状
（一）罪名由来
本罪由 2006 年 6 月 29 日《刑法修正案（六）》增设，列于《刑法》第一百六十九条之一，归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章。立法目的在于规制上市公司内部人员违背忠实义务、利用经营管理权侵害公司利益的行为。
本罪属于背信类罪名群中的一环。《刑法》第一百六十五条非法经营同类营业罪、第一百六十六条为亲友非法牟利罪、第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售公司资产罪、第一百八十五条之一背信运用受托财产罪，共同构成以忠实勤勉义务为规范基础的罪群。2024 年 3 月 1 日施行的《刑法修正案（十二）》将前三罪的主体由国有公司人员扩展至民营企业人员，背信类罪名的覆盖范围进一步扩大，本罪所处的规范环境随之收紧。
（二）长期沉寂的成因
本罪适用率低，有两个结构性原因。一是构成要件本身模糊，“利用职务便利”“操纵”“重大损失”均需实质判断，控方举证成本高。二是本罪与职务侵占罪、挪用资金罪、为亲友非法牟利罪在行为外观上高度重叠，罪名界分与罪数处理长期缺乏统一规则。
结果是，本罪在很长时间内只作为违规披露、不披露重要信息罪的附带指控出现。于某青案、余某妮案中，公诉机关均以两罪起诉，最终背信部分未获认定，仅以违规信披罪定罪。
（三）激活迹象
2021 年 7 月《关于依法从严打击证券违法活动的意见》确立“零容忍”基调。2024 年 4 月新“国九条”明确“推动出台背信损害上市公司利益罪的司法解释”。2025 年 2 月 21 日，最高检与证监会联合召开发布会。会议披露，2022 年至 2024 年全国检察机关共起诉欺诈发行证券、违规披露不披露重要信息、背信损害上市公司利益等财务造假犯罪案件 69 件 185 人，最高检挂牌督办 31 件。
同场发布会披露的另一组数据更能说明本罪的案源结构：近 15% 的财务造假同时伴生资金占用、违规担保问题。这类造假不是会计科目上的虚增，而是直接减损上市公司资金，正是本罪的典型行为形态。
2024 年 5 月，最高法、最高检、公安部、证监会联合发布《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》。该意见首次在规范性文件中确立“应移尽移”。对造成上市公司退市、阻碍办案等严重情节的被告人，意见明确一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑。
二、构成要件解析
（一）客体：上市公司利益
本罪侵害的是上市公司利益，包括公司财产与股东权益。与违规披露、不披露重要信息罪所保护的信息披露秩序不同，本罪的保护对象直接指向公司资产本身。这一区别决定了后文罪数判断的基本方向。
（二）客观方面：违背忠实义务、利用职务便利、操纵上市公司
客观行为由三层构成：违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司实施《刑法》第一百六十九条之一第一款所列六项行为之一，并致使上市公司利益遭受重大损失。
六项行为中，前五项为列举，指向同一类交易。具体包括：无偿提供资金、商品、服务或其他资产；以明显不公平条件提供或接受；向明显不具有清偿能力的对象提供；为明显不具有清偿能力的对象担保或无正当理由担保；无正当理由放弃债权、承担债务。第六项为兜底，表述为“采用其他方式损害上市公司利益的”。
兜底条款的解释是本罪第一个争点。余某妮案确立了相当性解释规则：前五项均系通过关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第六项应限制解释为同一类型的行为，而非所有损害公司利益的行为。该案被告人伪造财务报表、操纵公司致其被终止上市，法院据此认定不构成本罪。
入库案例 2024-03-1-103-001 号（高某案）进一步给出兜底条款的认定方法，即坚持主客观相一致。主观上考察行为人是否从公司利益出发。客观上考察经营管理行为是否符合法律规定、公司规定及决策流程，并考察其中是否掺杂本人利益、是否向他人输送利益。
两项规则合起来，本罪的客观面被压缩为“非公允关联交易型掏空”。这是辩方最有力的规范武器。
（三）主体：董监高与双控人
本罪主体为特殊主体，包括两类：上市公司董事、监事、高级管理人员；以及指使前述人员实施背信行为的控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人为单位的，对单位判处罚金，并追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
三处边界需要把握。
其一，上市公司子公司高管。若未兼任上市公司高管，其不对上市公司直接负有忠实义务，也无法利用上市公司高管的职务便利，不符合主体要件。其行为可能构成职务侵占罪、挪用资金罪，但不构成本罪。
其二，独立董事。依据《上市公司独立董事管理办法》第二条、第三条，独立董事对上市公司及全体股东负有忠实与勤勉义务，符合本罪主体要件。但义务的存在与义务的违反是两回事，独董的抗辩空间在主观与因果层面，不在主体层面。
其三，名义职务与实际职权。本罪是法定犯，主体要件应直接援引法律规定，不宜扩大解释。杨某非法经营同类营业案中，法院指出部门副经理属日常称谓而非法律用语，其管理权有限，不构成该罪主体。该思路可反向适用于本罪：仅具高管头衔而不实际掌握决策权的人员，主体要件存疑。
（四）主观方面：故意及其范围之争
本罪主观为故意，无争议。争议在于是否包含间接故意。
肯定说认为，行为人须明确认识到行为必然给公司带来损害，本罪只能由直接故意构成。否定说认为，明知可能造成重大损失而放任，亦属故意。
本文认为，从辩方立场应主张限缩为直接故意。上市公司经营决策依赖复杂商业逻辑，以风险换机遇的决策难以避免，将间接故意纳入本罪，等于把经营判断的合理冒险一并入罪，与刑法谦抑性不符。
高某案的裁判结果可为佐证。公诉机关指控高某抽回 2030 万元购房款致公司违约、损失定金 3500 万元，若成立，高某明知款项转回而放任定金损失，接近间接故意。法院最终以证据不足否定指控，未就间接故意表态，但结果上回避了以放任心态入罪的路径。
三、追诉标准与量刑
（一）重大损失的认定
《立案追诉标准（二）》（2022 年 5 月 15 日）第十三条设定两类标准。一是前五项行为各自致使上市公司直接经济损失数额在 150 万元以上。二是 2022 年新增的结果型标准：致使公司发行的股票、债券、存托凭证或其他证券被终止上市交易。第七项为兜底。
新增结果型标准的实务意义在于，退市本身即可独立满足追诉条件，无需再证明具体损失数额。对辩方而言，这意味着损失数额之辩不足以单独阻断追诉，还需在行为性质与主观层面寻找支点。
（二）特别重大损失的裁量
“特别重大损失”至今无全国统一标准。部分省份以司法指导文件填补：陕西高院定为 500 万元以上，天津高院定为 750 万元以上。
司法实践中跨档量刑极为罕见。鲜某案中，被告人转出上市公司资金循环累计 1.2 亿余元，其中 2360 万元至案发未归还，法院仍只认定“重大损失”，未触及“特别重大损失”。
量刑轻重与资金实际去向、退缴金额关联度更高。这一现状对辩方有利，也意味着个案中的退赔安排具有实质意义。
（三）法定刑与量刑实况
致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
公开案例中量刑最高的一件，为某上市公司法定代表人、总经理未经决议私自以上市公司名义对外签订担保协议，致法院判决公司承担 9.5 亿余元赔偿责任，最终获刑五年六个月，并处罚金 2000 万元。多数案件量刑集中在三年以下。
四、罪数与竞合
（一）与挪用资金罪、职务侵占罪的界分
本罪与挪用类、侵占类罪名在客观行为上重叠，界分标准在于行为指向与主观内容。
秦勇案（2020）新 0203 刑初 98 号确立的处理思路是：被告人向自己实际控制的公司提供资金，挪用资金罪与本罪客观方面均有规定。但两罪在犯罪对象与客体上存在明显区别，本罪主观上强调对“掏空”上市公司的追求或放任。二者在法律适用上相互排除，属法条竞合，应优先适用本罪。
需要说明，法条竞合下“优先适用特别法”并不当然等于罪轻。本罪法定最高刑七年，与挪用资金罪第三档持平。具体案件中应就个案量刑档次分别比较，不宜笼统主张。
职务侵占的情形则多按牵连犯处理。行为人虚构不公平交易系手段，侵占公司财产系结果，手段与结果分别触犯本罪与职务侵占罪，择一重罪论处，实践中通常以职务侵占罪定罪。
（二）与违规披露、不披露重要信息罪的并罚
两罪关系是本罪罪数问题的核心。
控方主流观点主张并罚：背信行为指向公司资产，违规信披行为指向信息披露秩序，行为独立、法益不同，应分别定罪。康某新案中，原董事长、财务总监、资金部主管均被认定构成背信损害上市公司利益罪，并与违规披露、不披露重要信息罪数罪并罚。该案未公开裁判文书，细节不可考，但并罚口径已经出现。
辩方观点主张限缩：不应将资金占用、违规担保等事实行为与后续信息披露天然切割为两个行为。若事实行为本身即属应披露而未披露的重要信息，前后行为围绕同一核心目的展开、具有整体性，应按想象竞合认定为一罪。余某妮案即持此立场，法院明确“本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名”。
本文认为，界分应回到行为数量与保护法益两个层面。若隐瞒的信息独立于背信行为，例如另行伪造财务报告、虚构其他交易，则并罚有据；若披露瑕疵仅是背信行为的自然延伸，一罪评价更为妥当。
（三）想象竞合与牵连犯的处理
行为同时符合合同诈骗罪构成的，属想象竞合，择一重罪论处。行为人以虚假交易骗取上市公司货款，既违背忠实义务损害公司利益，又以虚构事实骗取财物，因合同诈骗罪法定刑更重，实践中多以合同诈骗罪定罪。
实施背信行为后又销毁会计凭证、对抗调查的，另行构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿罪，与本罪并罚。前一行为是利益输送，后一行为是对抗调查，行为与法益均独立。
五、辩护要点
（一）主体之辩
第一，核查当事人是否具有上市公司高管身份。子公司高管未兼任上市公司高管的，不构成本罪，应转向职务侵占罪、挪用资金罪的构成要件另行评估。此路径改变的是罪名而非责任有无，需同时评估量刑差异。
第二，核查名义职务与实际职权是否匹配。仅有头衔而无决策权、审批权的人员，可主张主体要件不成立。依据是法定犯的主体要件应严格依照法律规定解释，不作扩大解释。
第三，控股股东、实际控制人须有“指使”行为。单纯知情、事后受益、未参与决策，均不符合指使要件。此点需结合会议记录、审批流程、资金指令的实际发出主体举证。
第四，独立董事可主张信息获取受限、依赖专业机构意见、未参与日常经营，将争点从主体转向主观与因果关系。
（二）行为之辩
第一，主张相当性解释，将本罪限缩于“掏空”型非公允关联交易。余某妮案是直接依据。凡行为不属于向关联方输送利益的交易，即应排除在本罪之外，无论其是否客观上损害了公司利益。
第二，区分关联交易与背信行为。关联交易本身不违法，只有损害公司利益的关联交易才被禁止。辩护应梳理交易的决策过程、定价依据、资金流向，证明交易具有商业合理性。
第三，以合法决策程序阻却“违背忠实义务”。若交易经股东会或董事会决议通过，程序符合法律与章程，且决议所依赖的信息真实完整，则决策体现公司意志，可否定忠实义务的违反。常某案（2022）京 02 民终 231 号在民事层面确认了这一点，可举轻以明重。需注意，决议须同时满足程序合法与内容公允两项条件，恶意隐瞒或编造信息取得的决议无效。
第四，质疑“操纵”的客观可能性。上市公司股权分散、董事来源多元、董事会设独立董事，单一主体操纵决议的难度高于一般公司。辩护应从公司制度与决策流程入手，证明其他参与决策者系独立判断，与当事人无共同利益或关联关系。
第五，以市场惯例排除“明显不公平的条件”。审查同类交易的市场价格、是否存在其他竞价者或竞争者，证明交易条件处于市场区间。
（三）主观之辩
第一，主张经营判断失误不等于背信。行为人从公司利益出发、因判断失误致公司受损的，不构成本罪。这是本罪主观要件的底线，也是高某案的核心说理。
第二，构建商业合理性的完整论证。商业逻辑具有复杂性，商业估值具有主观性，表面失常的决策可能从其他角度带来有形或无形回报。辩护应还原决策时的信息环境与约束条件。
第三，主张排除间接故意。在具备商业合理性的前提下，本罪主观应限缩为直接故意。典型情形是控股股东为上市公司提供高额信用担保后突发资金缺口，上市公司向其提供资金以避免自身贷款被抽贷。财产层面是股东占用公司资金，商业层面是公司为避免自身资金链断裂作出的理性选择，不宜认定损害故意。
第四，围绕高某案三要素组织证据：是否从公司利益出发、是否符合法律与公司规定及决策流程、是否掺杂本人利益或向他人输送利益。三项均否定，主观要件难以成立。
（四）损失与因果关系之辩
第一，本罪是结果犯，损失须现实且确定。应审查损失是否已实际发生、是否已固化，商业决策存在回报周期，若损失有回报或弥补可能，不宜认定为必然、永久的损失。
第二，审查损失与行为之间的刑法因果关系。高某案中，法院认定公司最终未完成交易属自主决定，与被告人行为无直接因果关系，且审理期间双方和解、公司实际未亏损 3500 万元。因果关系中断与损失未实际发生，构成两条独立的出罪路径。
第三，就损失已消除的处理提出主张。此点存在三种观点。控方认为结果犯既遂即固定，事后弥补仅属量刑情节。折中观点以立案时为界，参照《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条，立案后挽回的损失不予扣减，但可酌定从轻。辩方观点认为判决前损失消除即可出罪。于某青案支持立案前化解风险即不构罪，高某案一定程度上认可审理期间的损失抵减。实务中应尽早完成损失填补，将案件推向“未造成实际损失”的事实状态。
（五）程序与罪数之辩
第一，在行政调查阶段即介入。本罪案源多起于证监会稽查，行政调查结论往往成为刑事追责的基础。在稽查阶段固定交易背景、决策过程、资金流向等有利证据，效果优于审查起诉阶段。
第二，争取避免数罪并罚。就违规信披指控，主张事实行为与披露行为具有整体性，属想象竞合，按一罪处理。若披露行为确系独立实施，则退守量刑，主张两罪量刑综合平衡。
第三，关注管辖。证券期货犯罪第一审案件由中级人民法院管辖，地域管辖依 2024 年《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》确定，包括信息披露文件编制地、资金划转指令发出地、犯罪所得取得地等。管辖异议在部分案件中具有实际价值。
第四，注意从严口径的适用条件。2024 年《意见》中“一般不适用相对不起诉、免予刑事处罚和缓刑”的表述，以造成上市公司退市、阻碍办案等严重情节为前提，不具备该情节的案件仍有争取空间。
六、结语
本罪目前处于规则供给不足、追责口径趋严的过渡期。行为面的相当性解释、主观面的直接故意限缩、结果面的损失与因果关系审查，构成辩方的三条主线。三条主线均有入库案例或生效判决支撑，不属纯粹的学理主张。
司法解释出台后，行为模式与量刑标准将被细化，跨档量刑的五倍关系可能被引入，千万级损失对应的刑期风险将明显上升。在此之前，损失填补的时点选择、决策程序的证据固定、罪数主张的取舍，仍是影响个案结果的关键变量。