法治的细节|如何理解妨害公务罪中的暴力与威胁？
作者：罗翔 华一律师事务所律师、中国政法大学教授
7月9日，福州某大学留学生拒不配合民警执法，还对民警进行推搡和追赶。事后，警方对该男子的交通违法行为依法进行处罚，而其所在学院则将该人带回加强教育。推搡视频经网络传播，引发诸多质疑，认为处置有优待外国人之嫌。
对于外籍人士的超国民待遇，民间诟病已久。去年底，ofo小黄车退押金风潮中，一名用户冒充外国人，用英文给ofo公司写投诉信，要求退押金，结果一天之内解决问题，还收到一封道歉信。此事最终粉碎了用户对ofo仅存的信心。而在某网络购物平台，一项由外国人代为报案的服务十分火爆，可以说长盛不衰。
就在福州留学生推搡警察的第二天，7月10日，天津一男子骑自行车逆行，被交警拦截。该男子对民警进行推搡并撕扯民警警服，警服被撕坏，民警轻微伤。该人因涉嫌妨害公务罪被刑事拘留。
检索中国裁判文书网，命中妨害公务罪的案例有八万多个，属于最高频多发的犯罪之一。然而，一个亟待解决的问题就是：如何理解妨害公务罪中的暴力与威胁，对公务人员的推搡行为是否一律应当以妨害公务罪论处？
对此问题，刑法并无明确的规定，有关妨害公务罪，刑法只有概括性的抽象规定——以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
那么，“暴力、威胁”的程度和对象应当如何把握？至今仍无统一的司法解释，各地的处理意见也不尽相同。
一如任何问题至少都有正说、反说、折衷说三种立场，上述问题也有三种不同的意见。对于“暴力、威胁”的程度，学界一直存在行为说、危险说和实害说三种观点。
“行为说”认为只要实施了暴力威胁行为，就可构成妨害公务罪，不需要达到足以妨害公务执行的程度。与此对立的是“实害说”，该说认为暴力、威胁需达到使公务人员无法执行公务或放弃执行公务。介于两者之间是“危险说”，这种立场认为要根据暴力、威胁的具体手段、程度、对象、性质以及职务执行的样态等等进行具体判断，看是否足以妨害公务人员的职务执行，比如向警察投掷粪便阻碍执法。
三种立场对于证据的要求显然不同，按照“行为说”，只要有暴力威胁行为就一律推定为扰乱公共秩序，故可以妨害公务罪论处；按“危险说”，除了有暴力威胁行为，还需证明此行为可能危及正当公务执行，方才构成犯罪；但按照“实害说”，除非可以证明实际阻止了正当的公务行使，否则就不能以犯罪论处。
“行为说”打击面太大，而且导致治安处罚和犯罪的界限无法区分，比如拍打警车，咒诅、辱骂警察、拉扯警服等等，有些地方都认为属于犯罪，这种处理忽视了刑法只是补充性的最后惩罚手段，也很容易导致选择性执法。“实害说”的范围又过于逼仄，无法体现对公务行为有效保障。
因此，“危险说”可能更合乎中道。上海市公、检、法、司2013年7月5日出台的《关于本市办理妨害人民警察依法执行职务案件适用法律的若干意见》曾规定了七种妨害公务罪的暴力威胁方法，其中之一是以拉扯、推搡等方式阻碍人民警察依法执行职务，造成民警轻微伤或造成群众围观,交通阻塞等恶劣影响的。这可以看成是“危险说”的一种体现。
至于暴力威胁的对象，也存在三种观点：“限制说”认为对象仅限于公务人员；“扩张说”则认为可以包括任何人，甚至可以包括行为人本人。比如行为人以自杀、自残相威胁阻止公务，或者躺在警车前不让车辆经过。但“折衷说”认为可以包括公务人员和有关的第三人，但不包括行为人本人。
个别地方采取了“扩张说”的立场，比如浙江省高级人民法院《关于依法处理妨碍政法干警履行法定职责违法行为的指导意见》明确规定，“以自杀、自残……相威胁，造成群众围观或交通阻塞的”，应认定为“以暴力、威胁方法阻碍政法干警依法执行职务”。
“扩张说”咄咄逼人，太过强调国家本位，不仅忽略了刑法对暴力威胁的限制，也无视刑法的人权保障机能。与很多犯罪不同，刑法有关妨害公务罪的规定并未使用“其他方法”作为兜底，这就意味着立法机关对暴力威胁的限制，防止权力的过度扩张。法律从未将自杀、自残、自伤作为一种违法行为，自然也不宜将其理解为妨害公务罪的手段行为。如果自损行为可以成为犯罪的手段行为，那么以自杀相威胁抢劫、敲诈、强奸似乎都可以犯罪论处，那么刑法的打击范围几乎就是天马行空无所不包。
妨害公务罪的本质是通过对公务人员的利益损害来阻止公务，不应扩张至以损害自身权益来阻止公务。许多的自杀、自残、自伤只是一种言语的过激表示，不一定有实际行动。即便有实际行动，民不畏死又奈何以刑惧之。更何况，公务行为的本意是为了保障民众的人身财产安全，而将他人逼至绝路，甚至还用刑法武器予以打击，这也与公务行为的正当目的相去甚远。
“折衷说”依然是比较恰当的做法，无论是对公务人员，还是公务辅助人员，或者相关第三人实施暴力威胁，都可能妨害公务的行为的合理开展。但“扩张说”是错误的。
当然，对于妨害公务罪，另外一个更为重要的限制就是妨害的必须是依法进行的职务行为，对于非法的职务行为进行阻止不能构成本罪。非法的职务行为既包括实体非法，也包括程序违法。在推进法治建设的今天，程序合法的理念也许更为重要。在江苏常州三圣寺僧人妨害公务案中，辩论的焦点正是警察的传唤行为是否符合程序。如果有证据证明警察没有按照正当程序传唤，那么就不宜追究僧人妨害公务罪的罪责。
法治社会当然要尊重执法机关的权威，但更要对执法机关的权力进行合理的限制。当执法机关尊重规则，民众自然也会对执法机关保持足够的敬意。如果执法机关无视规则擅权专断，那么民众也很难遵规守法，敬重权力。不当执法与执法受阻就会形成一个死循环。打破死循环的主动权在强势的执法机关，而非弱势的普通百姓。
数日前，我入住酒店，正好遇到警察查房。出于职业习惯，我让警察出示工作证，他十分诧异，说未带证件，但警服警号就等同于证件。我说，根据《居民身份证法》第十五条的规定，出示执法证件是查验居民身份证的必要条件。警察愣了一下，还是下楼去取证件了，半小时后，再次查房。警察出示证件后，我自然非常配合地让其查验身份证件，而这位警察的“克制”也让我对“法治”二字多了一分信心。
最后，回到前文所提及两个推搡警察案，外籍人士只是一个案外因素，它与定罪量刑毫无关联。如果福州警方对留学生的处理是恰当的，那么对本国人也应同样处理。
法律面前人人平等原则既反对超国民待遇，也反对国别歧视。在法治的荣光之下，无论外籍本籍、或男或女，无论贫穷富裕，或尊或卑，都应享有的法律的同等对待。
本文原载澎湃新闻法治的细节栏目